Аналогія в кримінальному праві і процесі України




ЗМІСТ

ВСТУП……………………………………………………………………3

РОЗДІЛ 1. ОСОБЛИВОСТІ ВИНИКНЕННЯ ПРОГАЛИН В ПРАВІ…………………………………………………………………………….6
1.1. Причини виникнення прогалини в праві………………………..6
1.2. Загальні закономірності усунення прогалини в праві…………10

РОЗДІЛ 2. ПРАВОВІ ПРОБЛЕМИ ЗАСТОСУВАННЯ АНАЛОГІЇ В КРИМІНАЛЬНОМУ ПРОЦЕСІ…………………………………………...23
2.1. Теоретичні основи подолання прогалин у кримінально-процесуальному праві………………………………………………………….23
2.2. Практичні аспекти подолання прогалин у кримінальному процесі……………………………………………………………………………30

РОЗДІЛ 3. ПРИНЦИП ЗАБОРОНИ АНАЛОГІЇ ПРИ ЗАСТОСУВАННІ КРИМІНАЛЬНОГО ЗАКОНОДАВСТВА…................42

ВИСНОВКИ……………………………………………………………...61

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ ТА ЛІТЕРАТУРИ……….65



ВИСНОВКИ
В процесі дослідження було проаналізовано законодавчі акти та практику їх застосування, наукову літературу, що стосується питання застосування аналогії в кримінально-процесуальному праві, на основі зібраних знань вирішені поставлені перед початком роботи завдання та зроблені наступні висновки.
У загальній теорії права існують різні підходи до пояснення такого правового явища, як «прогалини в праві». Найбільш послідовною  видається точка зору В.В. Лазарєва, який розрізняє  прогалини в нормативно-правовому регулюванні й прогалини в законодавстві. Прогалина в позитивному праві – це той випадок, коли немає ні закону, ні підзаконного акта, ні звичаїв, ні прецеденту. Прогалина в нормативно-правовому регулюванні – відсутність норм закону і підзаконних актів. Прогалина в законодавстві (у вузькому і точному значенні цього слова) – це відсутність закону (акта найвищого органу влади) взагалі. Прогалина в законі – неповне врегулювання питання в даному законі.
Аналогією називається застосування до суспільних відносин, що вимагають правового регулювання, але не передбачені прямо законом або підзаконним актом, правових норм, які регулюють схожі відносини, а за відсутності й таких норм – загальних засад і принципів правового регулювання відповідної галузі права або правового інституту.
Таким чином, з визначення поняття аналогії випливає, що залежно від того, яка норма використовується в процесі подолання прогалини, необхідно розрізняти аналогію закону і аналогію права.
Аналогія закону розуміється як вирішення юридичної справи на підставі схожої, конкретної норми права. Така норма повинна бути знайдена в межах відповідної галузі права. Якщо ж необхідна норма повністю відсутня у відповідній галузі права, але є в іншій галузі, можливе субсидіарне застосування, тобто застосування норм однієї галузі права для подолання прогалини іншої.
У правозастосовній практиці, проте, зустрічаються ситуації, коли неможливо знайти схожу норму ні у відповідній галузі права, ні в якій-небудь інший. У таких випадках можливе вирішення справи на основі загальних принципів права, тобто із застосуванням аналогії права. Використання принципів права і моралі для подолання прогалин і вирішення конкретних справ у процесі правозастосування і називається аналогією права.
Застосування аналогії закону або права передбачає знаходження в чинному законодавстві норм або принципів, які дають достатню правову базу для винесення законного і обґрунтованого рішення. Таким чином, не суб’єктивні оцінки і думки правозастосувача, а дух законодавця кладеться в основу юридичного рішення.
Застосування аналогії для заповнення прогалин у кримінальному судочинстві обумовлене низкою правил (критеріїв), які можна сформулювати, ґрунтуючись на аналізі юридичної літератури і правозастосовної практики.
1.    Аналогія права і закону не може застосовуватися  до  тих  відносин,на врегулювання яких шляхом аналогії існує пряма заборона законодавця.
2.    Аналогія  допустима,   якщо  має місце прогалина у кримінально-процесуальному законодавстві,  оскільки її застосування передбачає пошук норми, в першу чергу, тієї галузі права, в якій виникла прогалина. Причому виниклу проблему неможливо вирішити одним лише тлумаченням.
3.    Заповнення прогалини має відбуватися у чіткій відповідності з Конституцією України,  чинними міжнародними    договорами,     згода    на    обов’язковість яких дана Верховною Радою України,   тими  завданнями,  які стоять перед кримінальним судочинством, а також принципа
ми кримінального процесу.
4.    Застосування аналогії повинне бути законним і обґрунтованим. Дотримання     принципу     законності     кримінального судочинства зобов’язує суд, прокурора, слідчого, особу, що проводить дізнання, обґрунтувати свої висновки про пробільність законодавства і
необхідність   застосування   аналогії  у відповідному процесуальному акті. Таке мотивування дозволить перевірити
обґрунтованість і правомірність ухваленого рішення,  переконатися у відсутності зловживань і волюнтаризму.
5.    Застосування аналогії можливе, якщо не порушуються права людини в кримінальному судочинстві, і для того, щоб забезпечити дотримання гарантованих особі Конституцією або іншими законами прав.
6. Застосування аналогії кримінально-процесуального закону неприпустиме, коли закон формулює положення, що є винятком із загального правила провадження у кримінальній справі, якщо в самих нормах чітко окреслюється сфера їх дії, встановлюються межі застосування конкретних норм.
Отже, інститут аналогії не суперечить кримінально-процесуальному закону, не «ігнорує його, а лише забезпечує ... найбільш ефективне і доцільне застосування», створює умови для здійснення правосуддя у кримінальних справах, гарантує захист суб’єктивних прав і законних інтересів громадян, є оперативним засобом заповнення прогалин у праві. Сприйнятий слідчою і судовою практикою порядок заповнення прогалини в законодавстві може стати зразком для правозастосувачів у аналогічних випадках, що сприятиме одноманітності слідчої і судової практики.
Водночас необхідно зазначити, що одне з важливих завдань законодавця полягає в тому, щоб постійно удоско налювати кримінально-процесуальне законодавство з тим, щоб число прогалин дедалі звужувалося, законодавче регулювання ширше і глибше охоплювало всю сферу правових відносин, а виникаючі неврегульовані правові відносини максимально оперативно одержували своє законодавче закріплення. Крім того, недоцільно залишати питання застосування аналогії в кримінальному судочинстві без його чіткого законодавчого закріплення.

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ ТА ЛІТЕРАТУРИ
1. Конституція України від 28.06.1996 р. // Відомості Верховної Ради. – 1996. – № 30. – Ст. 141.
2. Кримінальний кодекс України від 5 квітня 2001року. – К.: Атіка, 2001. – 160 с.
3. Кримінально-процесуальний кодекс України. Цивільний процесуальний кодекс України. / Верховний Суд України; Відп. ред. В.Т. Маляренко. – К.: Юрінком Інтер. – 2001.
4. Постанови Пленуму Верховного Суду України  кримінальних  справах (1973 - 1998). – К., 1998. – 295 с.
5. Кримінально-процесуальний кодекс України: Проект станом на березень 2004 р.
6. Алексеев С.С. Государство и право. – М., 1993. – 965 с.
7. Алексеев С.С. Проблемы теории права: Курс лекций в двух томах. – Свердловск: Свердловский юридический университет. – 1973. – Т.2. – 526 с.
8. Алексеев С.С. Общая теория права. Курс в 2-х т.т. – Т. 2. – М., 1982. – 765 с.
9. Белоносов В.О., Громов Н.А. Критерии допустимости аналогии в уголовном процессе// Государство и право. – 2001. – № 7. – С. 65-69.
10. Власов В.И. Теория государства и права. – Ростов-на-Дону, 2002. – 348 с.
11. Гавриш С.Б., Фесенко Є.В. Концептуальні питання застосування нового кримінального законодавства України. – С. 11-14.
12. Генкин Д.М. Советское гражданское право. – Т. 1. – М., 1953. – 365 с.
13. Гродзинский М.М. Аналогия в советском уголовно-процессуальном праве// Ученые записки Харьковского юридического института. – Вып. 3. – Харьков, 1948. – С. 6-17.
14. Демократические основы советского социалистического правосудия / Под ред. М.С. Строговича. – М.: Наука, 1965. – 287 с.
15. Добровольская Т.Н., Каминская В.И. Рецензия на книгу П.С. Элькинд «Толкование норм уголовно-процессуального права»// Советское государство и право. – 1969. – № 1. – С. 147-168. 
16. Загальна теорія держави і права / За ред. М.В. Цвіка, В.Д. Ткаченка, О.В. Петришина. – Х.: Право, 2002. – 496 с.
17. Капліна О. До питання про аналогію кримінально-процесуального закону// Юридична Україна. – 2005. – № 1. – С. 55-60.
18. Карташов В.Н. Применение права. – Иркутск, 1980. – 265 с.
19. Коваленко Є.Г. Кримінальний процес України. – К.: Юрінком Інтер, 2003.– 576 с. 
20. Коваленко Є.Г. Кримінальний процес України: Підручник./ Ред. кол. Є.Г. Коваленко, В.Т. Маляренко. – К.: Юрінком Інтер, 2004. – 688 с. 
21. Кожевников С.Н., Потапов В.А.. Реализация правовых норм. – Нижний Новгород: Нижегородский юридический институт МВД РФ, 1996. – 176 с.
22. Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. – СПб., 1909. – 756 с.
23. Кримінальне право України: Загальна частина: Підручник для студентів юридичних спеціальностей вищих закладів освіти / За ред. М.І. Бажанова, В.В. Сташиса, В.Я. Тація. – К. – Харків: Юрінком Інтер – Право, 2002. – 492 с.
24. Кримінальне право України: Загальна частина: Підручник для студентів юридичних вузів і факультетів / Г.В. Андрусів, П.П. Андрушко, В.В. Бенківський та ін. – К.: Юрінком Інтер, 2000. – 515 с.
25. Кримінальне право України: Посібник для курсантів та студентів юридичних учбових закладів. – К.: Наукова думка, 1995. – 456 с.
26. Кримінально-процесуальний     кодекс     України.      Науково-практичний коментар. / За заг. ред. В.Т. Маляренка, В.Г. Гончаренка. –  К.: Форум, 2003. – 1096 с.
27. Кримінальний процес України/ За ред. Ю.М. Грошевого, В.М. Хотенця. – Х.: Право, 2000. – 584 с.
28. Кубинська О.П. Кримінальний процес України: Навчальний посібник./ О.П. Кубинський, О.А. Кубинська. – К.: Прецедент, 2005. – 202 с.
29. Кузнєцов В.О. Кримінальне право України: Загальна та Особлива частина: Навчальний посібник. – К.: Істина, 2005. – 380 с.
30. Лазарев А.Е. Пробелы в праве. – М., 1974. – 184 с.
31. Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права: Учебник для вузов. – М.: Спарт, 2000. – 365 с.
32. Лобанов Г.А. Поговорим об аналогиях: монография. – М., 2001. – 658 с.
33. Лобойко Л.М. Кримінально-процесуальне право: Курс лекцій. Навчальний посібник. – К.: Істина, 2005. – 456 с.
34. Магазинер Я.М. Пробелы в праве// Праововедение. – № 4. – 1997. – С. 19-33.
35. Маляренко В.І. Про видання апеляцій на судові рішення у кримінальних справах// Вісник Верховного Суду України. – 2002. – № 1. – С. 43-57.
36. Матишевський П.С., Андрушко П.П. Кримінальне право України. Загальна частина. – К: Юрінком Інтер, 1999. – 398 с.
37. Матузов Н.И. Правовая система и личность. – Саратов, 1987.– 482 с.
38. Михеєнко М.М., Нор В.Т., Шибіко В.П. Кримінальний процес України. – К.: Либідь, 1999. – 382 с. 
39. Навроцький В.О. Принцип заборони аналогії  і його дія при застосуванні Кримінального кодексу України 2001 року. – С. 49-52.
40. Монтескье Ш.-Л. О духе законов. – М., 1997. – 583 с.
41. Науковий коментар Кримінального кодексу України. / Коржанський М.Й. – К., 2001. – 556 с.
42. Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України від 5 квітня 2001 року / За ред. М.І. Мельника, М.І. Хавонюка. – К.: Каннон, А.С.К., 2001. – 1104 с.
43. Общая теория права и государства: Учебник/ Под ред. В.В. Лазарев. – М.: Юристъ, 1996. – 356 с.
44. Пасенюк О.М. Деякі проблемні питання нового Кримінального кодексу України. – С. 17-24.
45. Пионтковский А.А. Некоторые вопросы общей теории государства и права // Советское государство и право. – 1956. – № 1. – С. 21-33.
46. Попелюшко В.О. Аналогія кримінально-процесуального права чи самостійне його джерело? //Наукові записки. Серія „Право”. – Острог, Видавництво Національного університету „Острозька академія”, 2004. – С. 324 -329.
47. Рабинович П.М. Основи загальної теорії права та держави: Навчальний посібник. – Одеса: Юридична література, 2002. – 326 с.
48. Рахунов Р.Д. Аналогия в советском уголовном процессе// Правоведение. – 1971. – № 2. – С. 68-75.
49. Сырых В.М. Теория государства и права. – М.: Юридический Дом Юстицинформ, 2002. – 539 с.
50. Спасов Б. Закон и его толкование. – Саратов, 1995. – 196 с.
51. Спиридонов Л.И. Теория государства и права: Учебник. – М.: Проспект, 1999. – 836 с.
52. Сташис В.В. Загальна характеристика нового Кримінального кодексу України. – С. 5-11.
53. Теория государства и права/ Под ред. Н. Матузова и В. Манько. – М., 1997. – 483 с.
54. Теория государства и права: Курс лекций/ Под ред. М.Н. Марченко. – М.: Зерцало, ТЕИС, 1996. – 528 с.
55. Теория государства и права: Учебник для вузов/ Под ред. М.М. Рассолова, В.О. Лучина, Б.С. Эбзеева. – М.: Юнити-Дана, Закон и право, 2000. – 624 с.
56. Теория государства и права: Учебник/ Под ред. В.В. Лазарева. – М.: Право и Закон, 1996. – 584 с.
57. Тертишник В.М. Кримінально-процесуальне право України: Підручник. – К.: А.С.К., 2003. – 983 с.
58. Тертишник  В.М.   Науково-практичний  коментар  Кримінально-процесуального кодексу України. – К.: А.С.К., 2002. – 1146 с.
59. Туманов В.А. Права человека и исполнительная власть// Советское государство и право. – 1990. – № 2. – С. 39-51.
60. Уголовный процесс: Учебник для вузов./ За ред. А.В. Гриненко. – М.: Норма, 2004. – 480 с.
61. Фридман В. Право и социальные изменения. – Нью-Йорк, 1969.– 175 с.
62. Элькинд П.С. Толкование и применение норм уголовно-процессуального права. – М.: Юридическая литература, 1967. – 327 с.
63. Юридический энциклопедический словарь / Гл. ред. А.Я. Сухарев. – М.: Советская энциклопедия, 1984. – 793 с.
 
 

Студентські статті